1. Sobre el enfoque preventivo y de gestión de riesgos de la Sunedu
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 239 del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General, la Sunedu descarta a la multa como la única herramienta para incentivar el cumplimiento de las normas y desalentar futuras infracciones.
Por el contrario, se reconoce que la supervisión tiene por finalidad asegurar preventivamente el cumplimiento de la normativa, previniendo o evitando incumplimientos, para lo cual se usan herramientas como la persuasión, advertencia, orientación, educación y sensibilización.
La Sunedu reconoce que una buena estrategia de cumplimiento regulatorio depende de lo bien que los administrados puedan conocer y entender las normas y de la predictibilidad de la actividad de fiscalización; por esta razón, entre otras obligaciones analizadas, ha publicado los siguientes instrumentos normativos para orientar la conducta de las universidades:
- Criterios para verificar la subsanación voluntaria
- Criterios para supervisar la implementación de planes de estudios
- Criterios para supervisar la implementación de las defensorías universitarias
- Criterios para supervisión del cumplimiento del deber de transparencia
- Criterios para supervisar la participación de docentes en la gestión universitaria
Por otro lado, con la gestión de riesgos, se prioriza la frecuencia de la supervisión de tal forma que la Sunedu orienta sus esfuerzos a la supervisión de las obligaciones y prohibiciones que podrían generar mayor afectación y que tiene mayor probabilidad de ocurrencia.
Del 01 de enero de 2017 al 27 de junio de 2019 la Dirección de Supervisión ha concluido 2297 supervisiones. De estas, solo el 11% (262) fueron derivadas a la Dirección de Fiscalización, mientras que el resto (89% – 2035) fue archivado.
Sobre los motivos de archivo: el 77% (1365) de las supervisiones se archivaron porque se utilizaron herramientas como la orientación y la educación para lograr la subsanación y, en otras, se utilizaron estrategias de persuasión y advertencia, con seguimiento posterior para el archivo. En el 33% (670) de supervisiones restantes, no se verificaron incumplimientos.
La Dirección de Fiscalización también ha recurrido al enfoque preventivo; así, en la etapa de evaluación preliminar, ha utilizado herramientas como la persuasión y la advertencia para fomentar la subsanación de conductas como alternativa al inicio de un procedimiento administrativo sancionador.
Así, de los 217 expedientes concluidos entre el 1 de enero de 2017 y 27 de junio de 2019, el 70% (151) fue archivado por subsanación o con estrategias de persuasión y advertencia, con seguimiento posterior.
Finalmente, solo cuarenta y cuatro (44) expedientes concluyeron con una sanción. En estos, las infracciones imputadas eran de especial gravedad porque estaban relacionadas con la informalidad en la prestación del servicio educativo y con el uso de los bienes de la universidad. Las materias sancionadas han sido las siguientes:
- Prestación del servicio educativo superior universitario con programas no autorizados
- Prestación del servicio educativo superior universitario en establecimientos no autorizados
- Prestación del servicio educativo superior universitario sin autorización o licencia
- Uso indebido de los bienes de la universidad
La potestad sancionadora de la Sunedu reconocida en el artículo 21 de la Ley Universitaria, le faculta a imponer sanciones por las acciones u omisiones que infrinjan las normas sobre:
- El licenciamiento,
- Uso educativo de los recursos públicos y/o beneficios otorgados a las universidades.
- Condiciones básicas de calidad para ofrecer el servicio educativo universitario.
- Las obligaciones establecidas en la Ley Universitaria y en su reglamento de infracciones y sanciones.
La constitucionalidad de la potestad sancionadora, establecida en el artículo 21 de la Ley Universitaria, de la Sunedu ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional (en la Sentencia emitida en el trámite de los Expedientes 00014-2014- PI/TC y 00019-2014-PI/TC); asimismo, ha señalado que no resulta inconstitucional derivar al reglamento su tipificación.
En este contexto, el nuevo RIS surge con la finalidad de:
• Estandarizar las normas del procedimiento a las normas de la Ley del Procedimiento Administrativo General modificadas por el Decreto Legislativo 1272; y, de esta forma ordenar y precisar las funciones del órgano instructor y el órgano sancionador.
• Tipificar como infracciones obligaciones y prohibiciones que a la fecha de publicación del anterior RIS no se habían considerado; por ejemplo: contar con mecanismos para proteger los derechos de los estudiantes y los docentes; contar con normativa interna para la prevención del hostigamiento, contar con mecanismos antiplagio, las obligaciones sobre cese de actividades y transformación de universidades, etc.
• Establecer un nuevo de rango de sanciones con topes variables –en reemplazo de los topes fijos– para asegurar de esta forma que la multa no sea más ventajosa que cometer la infracción (cuando el beneficio ilícito calculado es mayor a la multa) o sobre disuasiva (cuando la multa es mayor al beneficio ilícito o daño calculado).
Los rangos de las multas se determinaron sobre la base de un estudio técnico que evidenció que contar con topes fijos mínimos y máximos, solo generaban que no cubrieran el beneficio ilícito o daño calculado, o que lo superasen desproporcionadamente. Así, se demostró que los topes mínimos de las infracciones graves y muy graves impactaban severamente en los ingresos de las universidades cuyos ingresos correspondían, en mayor medida, a las de una micro y pequeña empresa.
En este sentido, el tope máximo de la multa para una infracción muy grave en el nuevo Reglamentos de Infracciones y Sanciones se basó en un estudio objetivo que analizó concienzudamente el impacto que podía tener una multa en los ingresos de una universidad. Para llegar a fijar este porcentaje, se analizaron los ingresos que percibieron 88 universidades privadas en los años 2015 y 2016. Las conclusiones fueron las siguientes:
1. Los ingresos brutos de las universidades eran heterogéneos
2. Los márgenes de utilidad de las universidades también eran heterogéneos
Utilizando métodos estadísticos para eliminar los valores extremos presentados, dada la heterogeneidad, se calculó que el promedio de margen de utilidad de las universidades privadas era el 8%. Se concluyó también que este monto podía ser asumido por una universidad sin que se pusiese en riesgo su funcionamiento.
Finalmente, el tope máximo de la multa para las infracciones muy graves del nuevo RIS –que sirve de referencia para los demás de topes— ha sido calculado de tal forma que no ponga en riesgo el funcionamiento de la universidad (solo se castiga una proporción de los ingresos asimilable al promedio de su utilidad operativa) y para asegurar que no sea más ventajoso que cometer la infracción y evitar la sobre disuasión.
Las sanciones impuestas por la Sunedu se gradúan en función a los criterios expresamente establecidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Los criterios que se pueden aplicar, en función a la naturaleza de la conducta y de las circunstancias particulares de cada caso, son los siguientes:
a) El beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción.
b) La probabilidad de detección de la infracción.
c) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido.
d) EI perjuicio económico causado.
e) La reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción.
f) Las circunstancias de la comisión de la infracción.
g) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.
Estos criterios se aplican junto con la probabilidad de detección y los factores atenuenates o agravantes -dependiendo del caso concreto- de acuerdo a la fórmula sugerida por la teoría económica
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